Participation obligatoire

Sommaire

Le dirigeant dont l'entreprise compte, au cours de son exercice social, 50 salariés pendant six mois, de suite ou non, doit instaurer la participation.

La participation aux bénéfices est obligatoire dans les entreprises d'au moins 50 salariés. Elle est mise en place après un accord de participation aux bénéfices organisant le dispositif dans l'entreprise concernée.

C'est la comptabilisation de l'effectif des salariés de l'entreprise qui va déterminer l'obligation de participation ou non.

Participation obligatoire : entreprises du secteur marchand

L'obligation de mise en place de la participation ne s'impose pas à tous les employeurs de salariés.

Ne sont concernées que :

  • les entreprises du secteur privé ayant une activité « marchande » c'est-à-dire poursuivant une activité lucrative ;
  • certaines entreprises et établissement publics figurant sur une liste légale.

À noter : l'obligation de mise en place de la participation concerne toutes les entreprises du secteur marchand, peu importe la nature de leur forme juridique (entreprise personnelle, société commerciale ou civile, société coopérative, profession libérale, etc.) et celle de leur activité (industrie, commerce, artisanat, exploitation agricole, etc.). Ce qui exclut donc les associations.

Participation : obligation à partir de 50 salariés sur 12 mois

Ne pas instaurer la participation quand elle est obligatoire peut entraîner des déconvenues sous forme de procès et régime pénalisants.

Conditions à réunir pour être soumis à l'obligation

La participation doit être obligatoirement mise en place lorsque la double condition suivante est réunie :

  • l'effectif est d'au moins 50 salariés ;
  • cet effectif se maintient mensuellement pendant douze fois un mois, consécutivement ou non, au cours des cinq derniers exercices (loi Pacte n° 2019-486 du 22 mai 2019).

L'employeur doit impérativement entamer la procédure de négociation, rédaction et signature avec les partenaires sociaux (ou représentants du personnel) ou ratification par le personnel d'un accord écrit de participation. Cet accord organise le fonctionnement du dispositif au sein de l'entreprise.

Important : pour aider les PME à négocier et mettre en place des accords d’épargne salariale, un modèle simplifié d’accord de participation est à leur disposition sur le site du ministère du Travail. Il reprend point par point les clauses obligatoires devant figurer dans un accord de participation.

Bon à savoir : la participation étant un complément de rémunération « global », elle s'adresse indifféremment à l'entière collectivité des salariés sans qu'il soit possible d'en exclure certains salariés pour une raison ou pour une autre. À ce titre, les titulaires d'un congé de reclassement, qui demeurent salariés de l'entreprise jusqu'à l'issue de ce congé, bénéficient de la participation même si la rémunération versée à ces salariés est, ou non, prise en compte pour le calcul de la réserve de participation (Cass. soc., 7 novembre 2018, n° 17-18.936). C'est également le cas pour les salariés expatriés (Cass. soc., 22 mais 2001, n° 99-12.902).

Pénalités en cas de non-respect de l'obligation de participation

Si l'employeur ne prend pas ses dispositions, il s'expose à deux types de désagrément, principalement :

L'employeur ne respecte pas ses obligations : sanctions
Saisine du tribunal judiciaire par les représentants du personnel Pour obtenir la mise en place forcée de la participation sous astreinte, autrement dit la condamnation de l'employeur à :
  • mettre en place la participation ;
  • ou à payer une pénalité financière pouvant atteindre plusieurs centaines d'euros par jour de retard à dater d'une échéance fixée par le tribunal.
Contrôle de l'inspection du travail
  • Donne lieu à procès-verbal constatant l'absence d'accord et ordonnant la mise en place d'un système de participation contraint dénommé « régime d'autorité ».
  • Le régime d'autorité présente 3 inconvénients majeurs :
    • ne permet pas d'aménager certains détails du fonctionnement de la participation ;
    • impose un blocage obligatoire des sommes issues de la participation les rendant alors indisponibles pendant une durée de 8 ans ;
    • oblige l'entreprise à affecter les sommes bloquées sur un compte spécial devant porter un intérêt majoré (= taux moyen du rendement des obligations des sociétés du secteur privé × 1,33).

Attention ! Si le procès-verbal de l'inspection du travail n'est pas suivi d'effet, des poursuites pénales seront alors entreprises sur initiative de l'inspection du travail contre l'employeur (dépôt de plainte).

Bon à savoir : depuis le 1er septembre 2021 (décret n° 2021-1122 du 27 août 2021), le contrôle des accords de participation, d’intéressement et des règlements de plans d’épargne salariale déposés est partagé entre les services de la Dreets (qui contrôlent les formalités de dépôt de l’accord ainsi que les modalités de négociation, de dénonciation et de révision) et l'Urssaf, les caisses générales de sécurité sociale ou la MSA (chargées vérifier les clauses de l'accord et leur respect de la loi).

Obligation de mise en place ne signifie pas obligation de paiement !

Il faut distinguer :

  • obligation de mise en place de la participation (devant aboutir à un accord) ;
  • obligation de paiement effectif des sommes d'argent issues de la participation, autrement dit la constitution d'une réserve spéciale de participation à redistribuer ensuite entre les salariés.

Une entreprise peut très bien :

  • être soumise à l'obligation de mise en place de la participation ;
  • mais ne pas être soumise à l'obligation de redistribuer de l'argent à ses salariés au titre de la participation, si son bénéfice fiscal (à partir duquel est constituée la réserve de participation) est insuffisant.

Modalités de décompte des effectifs de l'entreprise

L'obligation de mise en place de la participation est déclenchée par la condition d'effectif de salariés dans l'entreprise : cela impose donc une comptabilisation du nombre de salariés au mois le mois.

Décompte mensuel de l'effectif au cours de l'exercice comptable et fiscal

Le cadre chronologique du décompte de l'effectif de mise en place obligatoire (ou non) de la participation est l'exercice comptable et fiscal annuel de l'entreprise.

Il s'agit de la période de 12 mois qui sert de repère à l'évaluation et à la traçabilité comptable des performances financières de l'entreprise et à leur éventuelle imposition.

L'exercice annuel peut coïncider avec l'année civile (janvier à décembre) ou s'en différencier (ex. : mai à avril). Chacun des 12 mois de cet exercice doit donner lieu à une mesure de l'effectif atteint au cours du mois, le bilan récapitulatif étant opéré chaque dernier jour de ladite période mensuelle.

À noter : un salarié entré en cours de mois est considéré comme faisant partie de l'effectif.

Si l'employeur compte dans ses effectifs plus de 50 salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, sur les trois derniers exercices annuels, la mise en place de la participation salariale est obligatoire. 

Bon à savoir : les salariés à temps plein sont pris en compte intégralement dans l'effectif du mois alors que les salariés à temps partiel sont retenus au prorata de leur temps de travail (temps effectif de travail divisé par la durée légale de travail). La prise en compte des heures effectuées par les salariés à temps partiel doit correspondre à la durée du travail mensuelle effectivement accomplie et non pas à la durée de travail indiquée dans leur contrat de travail. C'est à l'employeur de rapporter la preuve des effectifs de l'entreprise qu'il a calculés (Cass. soc., 25 septembre 2019, n° 18-60.206).

Attention ! L'opération de vérification de l'effectif doit être opérée et renouvelée au cours de chaque exercice durant toute l'existence de l'entreprise. Ce qui fait qu'une entreprise peut être assujettie à la participation lors d'une année N et ne plus l'être en N + 1 et réciproquement et ainsi de suite.

Le décompte de l'effectif est fait par et dans l'entreprise

C'est l'entreprise elle-même qui sert de périmètre géographique au décompte de l'effectif.

Exemples :

  • entreprise A formée d'un seul établissement : c'est au sein de cet unique établissement que le décompte est opéré ;
  • entreprise B formée de deux établissements : décompte cumulé : effectif établissement 1 + effectif établissement 2 = effectif total sur lequel porte le décompte.

À noter : lorsqu'une unité économique et sociale (UES) est reconnue par accord ou décision de justice entre plusieurs entreprises – alors qu'elles sont juridiquement distinctes – le décompte est « consolidé » en cumulant tous les effectifs des différentes entreprises.

En cas de variation de l'effectif : à savoir

Précision importante en cas de variation à la hausse ou à la baisse de l'effectif :

Participation obligatoire : en cas de variation de l'effectif
Variation à la hausse Le Code du travail prévoit 2 exceptions à la mise en place obligatoire de la participation :
  • entreprises nouvellement créées : elles ne sont tenues d'instaurer la participation qu'à compter du 3e exercice clos qui suit leur création ;
  • entreprise déjà dotées d'un accord d'intéressement :
    • la mise en place de la participation est reportée à la date d'expiration dudit accord ;
    • elles peuvent alors transformer l'accord d'intéressement en accord de participation en reprenant la formule de calcul de l'intéressement et en l'intégrant au sein de l'accord de participation en lieu et place de la formule légale de participation.
Variation à la baisse L'entreprise liée par un accord de participation et dont l'effectif baisse durablement peut :
  • appliquer volontairement la participation même si elle n'y est plus obligée ;
  • suspendre l'application de l'accord (à condition qu'une clause en prévoie la possibilité) et attendre une remontée de l'effectif ;
  • dénoncer purement et simplement l'accord pour être déliée de toute obligation, ce qui implique la négociation d'un autre accord en cas de remontée de l'effectif.

La comptabilisation porte sur l'effectif des seuls salariés

L'obligation de mise en place de la participation est la conséquence de l'embauche et de l'occupation d'un effectif de salariés. Le décompte ne concerne et n'inclut donc que les personnes liées à l'entreprise par un contrat de travail (lien de subordination).

À noter : par exception au principe, les salariés mis à disposition par un sous-traitant et les intérimaires sont inclus dans l'effectif alors que les apprentis en sont exclus.

Bon à savoir : la clause d'un accord de participation excluant les salariés détachés à l'étranger est considérée comme non existante car abusive (Cass. soc., 20 septembre 2018, n° 16-19.680).

Pour procéder au décompte, les règles suivantes sont appliquées :

  • d'une part, on prend en considération le type de contrat de travail par rapport à sa durée : CDI ou CDD ;
  • d'autre part, on prend en considération le temps de travail presté dans le cadre du contrat : temps complet ou temps partiel, intermittent, etc.

Décompte de l'effectif pour vérifier l'obligation de mise en place de la participation

Nature du contrat de travail Valorisation
CDI à temps complet Compte pour 1.
CDI à temps partiel Compte suivant le quotient suivant : durée travaillée à temps partiel/durée légale ou conventionnelle du travail.
CDD/ travailleur intermittent/ salarié mis à disposition / intérimaire Compte suivant le prorata suivant : temps de présence/12 mois.

Cas particulier du décompte des salariés en CDD

Tous les salariés en CDD sont pris en compte dans le calcul de l'effectif de l'entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents (sauf s'il s'agit d'un CDD pour remplacement d'un salarié absent ou d'un salarié dont le contrat a été suspendu).

Pour apprécier le seuil de 50 salariés, les salariés en CDD sont donc retenus au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des 12 mois précédents, même si leur contrat de travail a pris fin avant le décompte de l'effectif (Cass. soc., 1er juin 2017, n° 16-16.779). Il n'est donc pas nécessaire que les salariés en CDD soient encore embauchés à la date du calcul de l'effectif.

Aussi dans la rubrique :

Participation

Sommaire

Accord de participation

Accord participation

Personnes concernées par la participation

Participation des salariés

Déblocage de la participation

Déblocage participation aux bénéfices

Ces pros peuvent vous aider