Le dirigeant dont l’entreprise compte, au cours de son exercice social, 50 salariés pendant six mois, de suite ou non, doit instaurer la participation.
La participation aux bénéfices est obligatoire dans les entreprises d’au moins 50 salariés. Elle est mise en place après un accord de participation aux bénéfices organisant le dispositif dans l’entreprise concernée.
C’est la comptabilisation de l’effectif des salariés de l’entreprise qui va déterminer l’obligation de participation ou non.
Participation obligatoire : entreprises du secteur marchand
L’obligation de mise en place de la participation ne s’impose pas à tous les employeurs de salariés.
Ne sont concernées que :
- les entreprises du secteur privé ayant une activité « marchande » c’est-à-dire poursuivant une activité lucrative ;
- certaines entreprises et établissement publics figurant sur une liste légale.
Participation : obligation à partir de 50 salariés sur 12 mois
Ne pas instaurer la participation quand elle est obligatoire peut entraîner des déconvenues sous forme de procès et régime pénalisants.
Conditions à réunir pour être soumis à l’obligation
La participation doit être obligatoirement mise en place lorsque la double condition suivante est réunie :
- l’effectif est d’au moins 50 salariés ;
- cet effectif se maintient mensuellement pendant douze fois un mois, consécutivement ou non, au cours des cinq derniers exercices (loi Pacte n° 2019-486 du 22 mai 2019).
L’employeur doit impérativement entamer la procédure de négociation, rédaction et signature avec les partenaires sociaux (ou représentants du personnel) ou ratification par le personnel d’un accord écrit de participation. Cet accord organise le fonctionnement du dispositif au sein de l’entreprise.
Pénalités en cas de non-respect de l’obligation de participation
Si l’employeur ne prend pas ses dispositions, il s’expose à deux types de désagrément, principalement :
| L’employeur ne respecte pas ses obligations : sanctions | |
|---|---|
| Saisine du tribunal judiciaire par les représentants du personnel | Pour obtenir la mise en place forcée de la participation sous astreinte, autrement dit la condamnation de l’employeur à :
|
| Contrôle de l’inspection du travail |
|
Obligation de mise en place ne signifie pas obligation de paiement !
Il faut distinguer :
- obligation de mise en place de la participation (devant aboutir à un accord) ;
- obligation de paiement effectif des sommes d’argent issues de la participation, autrement dit la constitution d’une réserve spéciale de participation à redistribuer ensuite entre les salariés.
Une entreprise peut très bien :
- être soumise à l’obligation de mise en place de la participation ;
- mais ne pas être soumise à l’obligation de redistribuer de l’argent à ses salariés au titre de la participation, si son bénéfice fiscal (à partir duquel est constituée la réserve de participation) est insuffisant.
Modalités de décompte des effectifs de l’entreprise
L’obligation de mise en place de la participation est déclenchée par la condition d’effectif de salariés dans l’entreprise : cela impose donc une comptabilisation du nombre de salariés au mois le mois.
Décompte mensuel de l’effectif au cours de l’exercice comptable et fiscal
Le cadre chronologique du décompte de l’effectif de mise en place obligatoire (ou non) de la participation est l’exercice comptable et fiscal annuel de l’entreprise.
Il s’agit de la période de 12 mois qui sert de repère à l’évaluation et à la traçabilité comptable des performances financières de l’entreprise et à leur éventuelle imposition.
L’exercice annuel peut coïncider avec l’année civile (janvier à décembre) ou s’en différencier (ex. : mai à avril). Chacun des 12 mois de cet exercice doit donner lieu à une mesure de l’effectif atteint au cours du mois, le bilan récapitulatif étant opéré chaque dernier jour de ladite période mensuelle.
Si l’employeur compte dans ses effectifs plus de 50 salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, sur les trois derniers exercices annuels, la mise en place de la participation salariale est obligatoire.
Le décompte de l’effectif est fait par et dans l’entreprise
C’est l’entreprise elle-même qui sert de périmètre géographique au décompte de l’effectif.
Exemples :
- entreprise A formée d’un seul établissement : c’est au sein de cet unique établissement que le décompte est opéré ;
- entreprise B formée de deux établissements : décompte cumulé : effectif établissement 1 + effectif établissement 2 = effectif total sur lequel porte le décompte.
En cas de variation de l’effectif : à savoir
Précision importante en cas de variation à la hausse ou à la baisse de l’effectif :
| Participation obligatoire : en cas de variation de l’effectif | |
|---|---|
| Variation à la hausse | Le Code du travail prévoit 2 exceptions à la mise en place obligatoire de la participation :
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| Variation à la baisse | L’entreprise liée par un accord de participation et dont l’effectif baisse durablement peut :
|
La comptabilisation porte sur l’effectif des seuls salariés
L’obligation de mise en place de la participation est la conséquence de l’embauche et de l’occupation d’un effectif de salariés. Le décompte ne concerne et n’inclut donc que les personnes liées à l’entreprise par un contrat de travail (lien de subordination).
Pour procéder au décompte, les règles suivantes sont appliquées :
- d’une part, on prend en considération le type de contrat de travail par rapport à sa durée : CDI ou CDD ;
- d’autre part, on prend en considération le temps de travail presté dans le cadre du contrat : temps complet ou temps partiel, intermittent, etc.
Décompte de l’effectif pour vérifier l’obligation de mise en place de la participation
| Nature du contrat de travail | Valorisation |
|---|---|
| CDI à temps complet | Compte pour 1. |
| CDI à temps partiel | Compte suivant le quotient suivant : durée travaillée à temps partiel/durée légale ou conventionnelle du travail. |
| CDD/ travailleur intermittent/ salarié mis à disposition / intérimaire | Compte suivant le prorata suivant : temps de présence/12 mois. |
Cas particulier du décompte des salariés en CDD
Tous les salariés en CDD sont pris en compte dans le calcul de l’effectif de l’entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents (sauf s’il s’agit d’un CDD pour remplacement d’un salarié absent ou d’un salarié dont le contrat a été suspendu).
Pour apprécier le seuil de 50 salariés, les salariés en CDD sont donc retenus au prorata de leur temps de présence dans l’entreprise au cours des 12 mois précédents, même si leur contrat de travail a pris fin avant le décompte de l’effectif (Cass. soc., 1er juin 2017, n° 16-16.779). Il n’est donc pas nécessaire que les salariés en CDD soient encore embauchés à la date du calcul de l’effectif.